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最全!關于不可抗力證明及應對措施,你想知道的都在這里

時間: 2020-02-15 19:23:27 來源:   網友評論 0
  • 疫情當前,外貿企業承壓。有些企業合同的正常履行面臨一定的困難和障礙,履約過程中的不可抗力問題受到廣泛關注。

疫情當前,外貿企業承壓。有些企業合同的正常履行面臨一定的困難和障礙,履約過程中的不可抗力問題受到廣泛關注。


日前,荷蘭皇家殼牌有限公司和道達爾公司發表聲明,拒絕接受中國一家液化天然氣買家的不可抗力通知。在新冠肺炎疫情暴發以來,這是首次有國際級能源供應商公開反對買家試圖退出合約。


那么對于這些情況,該如何應對呢?專家為您出招化解。


/ 01 /

如何評估能否使用不可抗力條款

中國貿促會商事法律服務中心法律顧問唐怡日前表示,“從目前的新聞報道來看,還不能確定中國的液化天然氣買家具體以何種理由發出不可抗力通知,以及基于該通知提出了何種主張。我們推測這一事件主要涉及中國買家是否有權主張因疫情導致的相關問題構成不可抗力,是否有權因此拒絕履行義務、解除合同等。
在唐怡看來,國際貨物買賣中,不可抗力事件的發生很常見。各國法律規定細節不同,但是總體來講,一個事件構成不可抗力需滿足三大要件:

不能合理的控制

不能合理的預見

不能避免或不能克服

中國企業提出不可抗力免責甚至解除合同的主張,是否能被客戶接受,將來是否可能被法院或者仲裁庭支持,取決于合同條款的約定和準據法的規定。企業應事先評估合同條款,如在國際油氣買賣中,大多數合同都有“照付不議”的條款,買方很難主張不可抗力拒絕付款。如合同條款約定不明,應查看準據法的規定。

目前,已有93個成員國簽署的《聯合國國際貨物銷售合同公約》對障礙事件和法律后果有詳細的規定,各國向聯合國貿法會報送的很多案例也具有很強的指導性。除此之外,企業要主張因不可抗力免除違約責任,還需要證明因不可抗力原因導致企業的確不能履行合同。


/ 02 /

各國“不可抗力”概念不盡相同


中國船舶集團旗下中船租賃總法律顧問,曾經擔任中國和美國紐約州持證律師的趙申先生近日解析疫情下中國船企涉外合同履行法律問題并提供建議。趙申表示,“不可抗力”的概念和具體內容在不同國家法律項下不盡相同。


在法定不可抗力的國家中,不可抗力的法律效果直接由法律做出規定,合同約定的不可抗力后果是否對合同當事方生效取決于合同條款的具體約定是否違反法律強制性規范。


另一方面,包括美國、英國等國法律項下不可抗力的效果則由合同條款的具體約定,根據合同履行的受影響程度包括了延長履約時間、在受影響期間暫停履約及部分或全部免除合同義務等。


中國貿促會已經出具了關于本次疫情的證明和復工時間延遲的證明,因此證明不可抗力條款約定情形已經發生已經初步達成。不過,船企需要注意的是此等事實性證明是否符合相關國家民事訴訟規則以及具體合同條款的要求,同時中國船企還應該在區分合同不能履行、部分不能履行、暫時不能履行或不能如期履行情況的基礎上確定是否已經完成舉證,是否已經證明履行了相關的通知義務、減損義務等。


除了不可抗力以外,還可以考慮使用情勢變更原則維護自身權益。該原則是中國合同法賦予法院根據公平原則在合同訂立后發生合同訂立時無法預見的重大變化情況下變更、解除合同的權力。


還有法律界人士表示,就貨物運輸合同而言,目前尚沒有封港或者禁止水路貨物運輸的行政規范文件,因此水路貨物運輸合同,在沒有因疫情導致運輸合同無法履行的情形下,仍應該繼續按照合同履行。如果繼續履行合同,可能導致自身嚴重不公平亦可適用情勢變更原則分攤。針對本次新型冠狀病毒肺炎引發的疫情,應充分判斷本次疫情是否足以導致合同無法履行,各航運企業也應該結合雙方合同目的及自身實際情況,采取合理、合法措施,慎重解除合同,力爭減少法律風險。


/ 03 /

專家深度解析“不可抗力“


香港專業海商及國際貿易業務顧問,海事、商事全職仲裁員,香港國際仲裁中心名譽主席 楊良宜教授_


1. 在國際商業合同中,不可抗力條款是針對什么內容與起到什么作用? 




不可抗力(force majeure)這個法律概念來源于法國《民法典》。簡單來說不可抗力條款針對的是一些影響合同履行的事件,這些事件是合同的訂約方在訂立合同時預料不到在履約時會發生的。而且這些事件的發生不是由合約方的錯誤所導致,而且履約一方也無法采取措施去避免受該事件的影響或能夠控制事件的發生與發展。這類事件常見的包括自然災害(地震、海嘯、洪水、火山爆發等)、火災、罷工、政府突然發布禁運、禁止進口、出口等行政命令、戰爭、瘟疫等。 
在國際范圍來看,不可抗力事件的發生絕不是少數,所以不可抗力條款在國際商業合同中是非常常見的。因為一旦發生不可抗力事件,就會令合同無法正常履行,往往帶來的后果是合同的履行被中斷、暫?;蛘咦優椴豢赡?,所以不可抗力條款除了需要明確指出不可抗力事件都包括哪些之外,還有就是針對一旦發生這類事件,合同雙方的權利與義務應該如何進行調整,包括延長原有的履約時限、暫停履行直到不可抗力事件過去、只履行部分合同義務、甚至延誤一定時間后合約某一方有權解除合同等。這種調整是雙方在合同談判時考慮了交易本身與目的等而愿意作出的對合同的變更。由于每一個交易與每一份合同的內容都有所不同,所以這種調整是需要雙方在合同中明確約定的。因為訂約方才最了解他們之間的交易與各自的情況,知道什么樣的調整是雙方在妥協下都能夠接受的。 
合同雙方的權利與義務除了是通過合同的明示條款進行約定之外,還存在如果合同明示條款沒有約定而由法律規定來填補空白的情況。在國際商業合同比較多選擇適用英國、美國、新加坡、香港等普通法國家和地區的法律的情況下,這種從法律規定中尋找合同中雙方權利與義務應如何確定的情況被稱為是法律的默示。法律的默示有一個特點就是默示的內容一定都是具有普適性的,并且適用的標準明確與易操作。針對不可抗力事件發生后雙方的權利義務如何進行調整這種非常具體與個性化的內容,法律是無法規定一個可以適用于所有不同合同的調整履行方案。 

在普通法中是沒有不可抗力的默示,而只有合同受阻的原則。合同受阻因為是法律默示,適用時只會有兩個結果就是合同終止與合同沒有終止,而不包括不可抗力條款所針對的可以延遲履行合同的內容。在普通法契約神圣的精神下,合同受阻只有在比較極端的情況才能成立,大部分的履約困難,包括履約方要賠大本去履約都不能令合同終止。所以,為了增加合同的肯定性、可操作性與更配合每一個不同的交易,如果合同的適法是普通法,那么一條明示的、內容全面的不可抗力條文對于保護一份長期合同中主要履行方是非常有必要的。 

  2. 如果要援引不可抗力這一條款,合同方能否依據“新冠肺炎”疫情構成不可抗力事由主張免責或解除合同?需要怎樣的舉證流程?目前已有不少商會為此次疫情出具了不可抗力證明書,這一證明書的在訴訟或者仲裁中的效力如何?




這主要是看不可抗力條款的內容是否有明確寫明不可抗力事件包括瘟疫, 或者是即使沒有寫明瘟疫,但是否有提到相關的事件,例如疾病,檢疫,并加上文字說明“與包括其他同類的事件”,這樣法官或仲裁員會解釋這個不可抗力條款的文字與措辭是包括瘟疫。 
關于舉證問題,我們通常要考慮三個問題,即:一、現實中發生的事件是否屬于不可抗力條款中定義的事件;二、合同履行受到的影響與該事件之間是否有直接的因果關系;三、想要依賴不可抗力條款的履約方已經采取了合理的措施去避免或減輕這一不可抗力事件對合同履行的影響,但仍然無法履約。 
關于不可抗力證明書,除非不可抗力條款中有明確約定商會出具的不可抗力證明書對于證明不可抗力事件具有最終的效力,否則在面對“新冠肺炎”疫情這種公共事件,其證明效力不會高于任何一份新聞報道。而通常想要依賴不可抗力條款的一方要證明的重點不僅僅是發生了不可抗力事件,而更是不可抗力事件發生了多長的時間,是如何影響合同的履行與履行方是否有采取應對措施等方面。而這些都是商會開具的不可抗力證明書所無法證明的內容。商會或有關機構出具證明書對于證明曾經發生在本地的、持續時間比較短暫與沒有引起廣泛關注的事件則是更有意義,但也仍是無法證明不可抗力與合同無法履行之間的因果關系與履行方有沒有為履行合同而采取合理措施。 

3. 買方與賣方在國際貿易糾紛中采用“不可抗力”條款的比例是否有較大差別?(之前有行業人士表示說買方用到這一條款很少見,是否多見于賣方?)如果在合同已經延誤的情況下,是否還可以援引不可抗力的條款?




由于不可抗力事件影響的是合同的履行,那么自然是承擔主要履行合同義務的一方最需要關心的。針對國際貿易合同,例如是CIF或者是FOB貿易術語下的付運合同,相比于買方支付貨款,付運貨物顯然有更多的工作要做。從準備貨物、儲存貨物,到將貨物運上船舶,都是賣方要承擔的工作。所以,如果賣方備貨所在地或裝港發生不可抗力事件,顯然對合同的履行會帶來更直接的影響。而反過來看,能夠令買方無法支付貨款的事件則是極少的。 
同樣的,針對工程合同,承擔主要履行工作的是承建商而不是業主。所以,承建商提出適用不可抗力條款的機會明顯大于業主。在談判合同時,也常見業主壓縮不可抗力事件的類別,而承建商要擴大類別,最后雙方相互妥協的情況。 
如果在合同已經存在履行延誤的情況,一般該延誤而違約的一方就不能就在延誤期間發生的不可抗力事件去依賴不可抗力條款。就正如航運貿易界人士會十分熟悉的船舶的承租人對租用船舶期間產生的對船舶的超期使用需要負責,有“一旦延誤,永遠延誤”的說法,即在超期使用的違約發生之后又進一步發生了其他不歸因于承租人的延誤也不會改變違約責任屬誰的事實與令違約方獲 利。但是訂約方可以用明示的條文去改變這個法律的默示地位,例如即使合同 履行方已經延誤履行而違約,但不可抗力條款仍然可以適用,這都是訂約自由。 

4. 目前我們關注到有媒體報道中提到有中國能源企業向 LNG 供應商簽發不可抗力告知書,其理由是國內相關防疫措施導致收貨港關鍵人員因自我隔離而無法到崗,超出公司正常履行合同義務的能力,并且暫時無法預估該不可抗力影響時長?!边@一理由是否可以作為不可抗力被考慮,如果可以,還需要加入考慮哪些條件方能成立? 




就這個問題,我無法在看過具體合同與相關文件之前給出確定的答案,原因也是已經提到的,每一個合同都有自己獨特的條款,要結合每一個合同來看它的條款是如何規定的,并且不能只是獨立看不可抗力條款,而是要結合整份合同和發生的事件一起來分析。我舉幾個例子來看一下訂約自由下這方面問題可以有的變化:(1)貿易合同約定的收貨港口是哪里?如果只是寫中國北部的港口,而沒有寫具體哪一個港口,那就需要疫情令所有中國北部的港口都關閉或者人員被隔離才能夠令合同無法履行,而且還要看不可抗力條款中是否也包括發生在收貨港的不可抗力事件;(2)一般CIF或FOB貿易合同中貨物的風險是隨著貨物裝上運輸船舶而轉移給買方的,所以收貨港發生不可抗力事件,例如船舶遭遇雷電而爆炸導致貨物全部滅失,也是與賣方無關,這也與目前中國收貨港發生“新冠肺炎”疫情并不影響賣方在合同下的權益的道理一樣。但是這是法律的默示,合同方也是完全可以通過明示的約定去改變這個法律的默示,而約定賣方需要將貨物運到買方在收貨港的倉庫才算是完成交貨。這樣一來,賣方就需要關心收貨港發生的不可抗力事件了;(3)LNG供應合同多是長期的合同,而供應方作為承擔大部分履約工作與為履約作出很大付出的一方,為了維持穩定的收益與保護自己的利益,合同中會有一條非常常見的 take-or-pay 條款。該條款是約定在一定時間內買方要購買一定貨量的貨物,而如果買方無法在規定的時間按照規定的數量購買貨物,甚至在規定時間內沒有購買任何貨物,也仍是要支付一定的金額給賣方。由于有了這個條款,如果不可抗力條款中沒有特別針對在不可抗力事件發生時該 take-or-pay 條款是否仍然適用,或者說該 take-or-pay 條款中說明其他合同條款不影響該條款的適用,那么買方可以說是很難依賴不可抗力條款。畢竟如前所講,付款總是不受疫情的影響。 

我建議在遇到這樣的事件時,不要貿然就依賴不可抗力條款去拒絕履約甚至提出解除合同的要求。而是要做一個戰略的規劃,包括留意合同的適用法與爭議解決條款中的仲裁地點與仲裁機構,咨詢有經驗的律師,拿到全面的法律意見。因為不恰當的去解除一份長期合同,往往會帶來無辜方的巨額索賠,所以盡量還是先與對方有技巧的談判,不要將相對來說的小事變大事。   

貿仲仲裁員、北京大學能源法律政策研究基地副主任、新奧集團總法律顧問 張利賓先生
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(1)企業應保障供應鏈持續,否則對經濟打擊的影響很大。如果你是對海外出口的供應商,不可抗力雖然可以免除你的違約責任,但是對方基于作為出口商的你因為不可抗力可能導致長時間不能履約,合同可能規定對方有權解除合同,那么你就將失去訂單,甚至失去客戶。
(2) 對于進口合同,如果管轄法律是英國法,則更應注意。英國法下不可抗力的內容和范圍尊重雙方約定,一般來說這些合同的不可抗力條款中不可抗力的定義包括流行病。但流行病是否能免除合同義務需要進一步證明事件是否妨礙以及多大程度上妨礙了援引不可抗力一方的合同履行能力,即要證明二者之間的因果關系。作為相關的政府令(如交通管制,推遲復工等通知)。另外,援引不可抗力的一方還應盡到通知義務,一般來說,援引不可抗力的一方應及時通知對方,應遵循good-faith義務并充分告知不可抗力發生的影響程度和評估的影響時間。不及時通知可能會失去未來援引不可抗力免除合同義務的權利。

(3) 對于進口的企業,對于不可抗力問題,每個企業和個案情況不同,不能一刀切地去思考問題和隨意作出決策,要根據你的企業利益和需要以及事實情況,否則會招致國際仲裁或訴訟。采取決定前,一定要咨詢熟悉國際貿易慣例的國際律師。


貿仲仲裁員、采安律師事務所管理合伙人 葉萬和先生

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新冠疫情可否構成不可抗力?不應簡單拒絕或匆忙下結論。盡管各國立法對“不可抗力”的規定不盡相同,理論界、實務界對“不可抗力”的理解也莫衷一是?!堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》對此類原則明確規定(第79條),國際統一司法協會《國際商事合同通則》也對此系統規定(第7.1.7款),也試圖找到平衡穩定一致的規制。一般折中的說法強調,當事人盡最大謹慎也不能預見、不能防止、不能克服的事件為“不可抗力”。“不可抗力”構成當事人不履行民事義務的免責事由。

從新冠肺炎疫情來看,這一疫情及疫情引起的政府防疫措施比較明顯是正常人此前無法預見的,其發生范圍及規模也是正常人無法事先防范和事后規避的,往往也是不能克服的,符合上述不可抗力的一般定義。當然,關于具體認定上,需要結合合同與疫情地聯系的緊密程度加以分析。

如果合同項目主要管理人員、勞務人員因新冠疫情住院治療的,或者核心業務流程受到直接影響,有可能構成“不可抗力”,且屬于可證明事項。中國國際貿易促進委員會,基于企業申請,以新冠疫情及其影響事實,辦理相關《不可抗力的事實性證明》,是其重要職責與服務事項之一,也符合國際主流商事協會的業務模式。

/ 04 /

外貿企業應做好哪些準備應對風險


中國貿促會商事法律服務中心法律顧問唐怡提出七點建議:


01

盡快根據合同條款的約定和準據法的規定審慎評估能否主張不可抗力免責。

02

及時通知對方并注意保留證據。在通知時,建議附上不可抗力事件相關證明并妥善保存相關證據。

03

如遇原材料企業、上游供貨商供貨困難等情況,應盡快尋找替代貨源。因原材料企業不能供貨,在國際貿易中通常不被認為構成不可抗力。因此,如企業了解到上游原材料、上游供貨商企業供貨困難,建議盡快尋找替代貨源,并保存已采取降低損失相關措施的證據。

04

密切關注有關疫情動態的官方文件,在障礙消除后應盡快履約。不可抗力免責有效期是障礙存續期間。企業應密切關注政府相關文件,一旦疫情得以控制或可以復工,如果合同尚未解除,也未與客戶達成新的約定,應盡最大可能繼續履行合同義務。

05
重視和解、調解等非對抗糾紛解決方式。從各國司法實踐來看,企業主張不可抗力免責是非常艱難的,即使勝訴也需要經歷曠日持久、費用高昂的國際仲裁/訴訟。受影響企業應充分考慮與客戶達成和解,做出一定的妥協,以節省爭議解決成本。
06

商會等第三方出具的不可抗力證明很重要,但不應將其視作免責金牌。需要提醒企業的是,商會出具的證明是證明不可抗力事件客觀事實(比如洪水、地震、疫情)是否實際發生的重要證據,但是一個事件是否構成不可抗力,當事人是否可以主張免責,除非當事人明確約定,否則只能由法院/仲裁機構予以認定。企業切不可認為取得不可抗力證明就獲得了免責金牌,耽誤了履行其他約定或法定義務,在將來的訴訟/仲裁中處于被動地位。

07

及時尋求專業協助。處理疫情導致的不能履行合同的情況較為復雜,特別是涉外合同可能涉及適用國際公約或外國法律。建議企業及時尋求法律專業機構協助,將疫情對企業的沖擊降至最低。


來源:中國國際商會綜合整理自中國貿易報、中國貿仲委、山東貿仲委、進出口經理人等

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